Door Pieter Huisman 

Bepaalde beslissingen van een orgaan van de instelling, zoals een examencommissie of bijvoorbeeld een (gemandateerde) directeur, zijn namelijk ‘besluiten’ in de zin van de Awb, waartegen beroep (bij de Commissie van Beroep voor Examens) mogelijk is of bezwaar bij het college van bestuur. Daarbij moet eerst nog een advies worden uitgebracht door een geschillenadviescommissie. Zie over de aanpassingen in het mbo ook mijn eerdere blog.

Soms is heel duidelijk wat een voor beroep of bezwaar vatbare beslissing, lees besluit, is; een afgewezen aanvraag voor een vrijstelling bij een examencommissie of een schorsing van een student bijvoorbeeld. Artikel 1:3, eerste lid Awb definieert een besluit als een ‘schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling’. Examencommissies, colleges van bestuur, gemandateerde directeuren, maar ook examinatoren in het hoger onderwijs zijn bestuursorganen, die  - voor zover dat schriftelijk is - beslissingen nemen ten aanzien van studenten.  Een besluit in de zin van de Awb moet gericht zijn op extern rechtsgevolg. Simpel gezegd: het moet iets doen met de rechtspositie van een student. In de rechtspraak is bijvoorbeeld beslist dat een zogenaamde ‘dossierverklaring’ op grond van artikel 7.11 vijfde lid WHW in de gevallen waarin de student geen getuigschrift krijgt uitgereikt, maar wel vraagt om een verklaring waarin staat welke tentamens zijn afgelegd, feitelijk een overzicht  is van cijfers die eerder zijn vastgesteld en geen Awb-besluiten waartegen beroep mogelijk is (zie CBHO 2019/031). 

Dat geldt bijvoorbeeld ook voor het naar buiten sturen van een student door een docent (vanwege sociaal onveilig gedrag) en/of een mail van een docent aan een student met het advies de volgende dag even niet bij de werkgroep aanwezig te zijn, zo blijkt uit een recente uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State. Dergelijke beslissingen worden als ‘pedagogische maatregelen’ betiteld, zonder externe werking, waartegen geen bezwaar of beroep volgens de Awb mogelijk is.

Kan een bepaalde (rechts)handeling/beslissing worden gezien als een besluit van een bestuursorgaan, dan zal dat besluit moeten voldoen aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur zoals die zijn vastgelegd in de Awb. Met name het zorgvuldigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel zijn daarbij van belang. Een besluit moet zorgvuldig voorbereid zijn, genomen door een bevoegd persoon, volgens de vastgestelde procedure, met zorgvuldig onderzoek naar de feiten en belangen en door het toepassen van hoor en wederhoor (artikel 3:2 Awb). Bij de motivering gaat het om een juiste weergave van de feiten en om de inzichtelijkheid en begrijpelijkheid van het besluit (artikel 3:46 Awb). 

Met name het zorgvuldigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel zijn daarbij van belang. 

 

Scherpere toetsing van de evenredigheid van (sanctie)besluiten

In een eerdere blog schreef ik dat door een andere interpretatie de Raad van State de bewijslast voor examencommissies bij fraude (substantieel) heeft vergroot. Belangrijk is ook dat besluiten waarbij bepaalde maatregelen worden genomen tegen studenten (zoals het uitsluiten van het doen van tentamens in een bepaalde periode, het schorsen of verwijderen van de student) proportioneel en evenredig zijn, of zoals de wet dat in artikel 3:4 tweede lid Awb zegt: ”De voor [de student] nadelige gevolgen van een besluit mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen”. 

Als gevolg van de toeslagenaffaire is de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State, die dus nu in hoogste instantie oordeelt in studentzaken in het mbo en ho, anders gaan aankijken naar de toepassing van dat evenredigheidsbeginsel. Feitelijk verloopt de toetsing nu langs een drietrapsraket: 

1. Kan het besluit het beoogde doel bereiken? Is het de geschikte maatregel?
2. Is het ook noodzakelijk om dat besluit te nemen om dat doel te bereiken of kun je met een minder ingrijpende maatregel toe?
3. Is de maatregel in de gegeven omstandigheden, ook als deze geschikt en noodzakelijk is, evenwichtig, gelet op de belangen van - in dit geval- de student? 

De Raad van State heeft daarbij, in nogal abstracte juridische bewoordingen, aangegeven dat ‘naarmate de belangen zwaarder wegen, de nadelige gevolgen van het besluit ernstiger zijn of het besluit een grotere inbreuk maakt op fundamentele (mensen)rechten, de toetsing intensiever zal zijn’. Maar wat betekent dat nu voor de praktijk van bijvoorbeeld examencommissies die sanctiemaatregelen willen treffen ten aanzien van studenten die fraude hebben gepleegd, of verantwoordelijken binnen de opleiding die ordemaatregelen moeten nemen tegen studenten die grensoverschrijdend gedrag vertonen? 

Dat betekent waarschijnlijk (kortgezegd) dat maatregelen met grote impact, zoals een uitsluiting van een student van het doen van tentamens voor een jaar, of het verwijderen van een student van de opleiding, misschien nog meer gemotiveerd zullen moeten worden, zeker als in de specifieke persoonlijke context de gevolgen voor de student ernstig kunnen zijn. 

De vraag is nog in hoeverre dit ook concreet zijn doorwerking zal krijgen in de jurisprudentie. Te zien is in uitspraken rond fraude dat de onevenredigheid soms al volgt uit het niet voldoen aan het noodzakelijkheidscriterium. Dit was bijvoorbeeld het geval in een zaak waarbij onjuiste bronverwijzing in een werkstuk werd gesanctioneerd. 

Wanneer sprake is van niet, onjuist of onvolledig verwijzen naar bronnen, zal het CBE/de Cobex (en eerder de examencommissie) de omvang en de ernst van de onjuiste of onvolledige bronvermelding moeten wegen. Als dat niet gebeurt in een situatie wanneer hij wordt uitgesloten van de eerstvolgende mogelijkheid om de opdracht in te leveren, maar waar de student niet eerder is gesanctioneerd voor het plegen van plagiaat en studievertraging oploopt, kan de rechter concluderen dat in dat geval er sprake is van een niet-passende en onevenredige sanctie. De examencommissie zou in dit geval als reactie op het plagiaat redelijkerwijs kunnen volstaan met ongeldigverklaring van de opdracht, aldus de Raad van State in een recente zaak. 

En let op: niet alleen examencommissies, ook examinatoren in het hoger onderwijs nemen beslissingen die getoetst worden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. In een casus bij een geneeskundeopleiding werd tijdens een coschap aan een student door een examinator een paar extra opdrachten gegeven omdat de student nog niet ‘op de norm’ was. Een examinator heeft beslisruimte op grond van zijn professionele oordeel, maar het geven van extra opdrachten op grond van de OER zal voldoende toegelicht en gemotiveerd moeten worden, zo besliste de Raad van State.

Ontwikkeling van responsief bestuursrecht en de mogelijke impact voor instellingen bij aanpassing van de Awb

Wat feitelijk steeds meer zal worden gevraagd van betrokkenen die besluiten nemen ten aanzien van studenten is maatwerk, ook in de sanctionering. De ontwikkeling in het bestuursrecht is gericht op de ontwikkeling van zogenaamd ‘responsieve bestuursorganen’ en ‘responsieve besluiten’ (zie daarover deze algemene verkenning). Waar het op neerkomt is dat besluiten in sommige gevallen veel meer geleid moeten worden door beginselen, in plaats van wat strikt genomen in de regels is vastgesteld. Responsief zijn betekent dan afwijken van gebonden bevoegdheden vastgelegd in reglementen of regels, en meer gebruik maken van hardheidclausules die in de OER’en of regels en richtlijnen zijn opgenomen. En soms betekent het een beroepsschrift ontvankelijk verklaren als College of Commissie van Beroep voor de Examens, ondanks dat de termijn voor het indienen is verstreken. 

Maatwerk, ook in de sanctionering

In dat licht is een voorstel neergelegd om de Algemene wet bestuursrecht nog verder aan te vullen gebaseerd op bovenstaand gedachtegoed. Er is een ontwerp van wet ingediend (ter internetconsultatie) met de naam Wet versterking waarborgfunctie Awb.

De bedoeling is de Awb op een aantal punten aan te passen en aan te vullen. Wat zijn de belangrijkste punten voor het onderwijs en wat kunnen deze punten betekenen voor degenen die besluiten nemen?

• Dienstbaarheidsbeginsel: er wordt een nieuwe algemene bepaling ingevoegd die het bestuur/bestuursorganen verplicht om zich dienstbaar op te stellen bij de uitoefening van taken. Dat betekent volgens de toelichting op de wet dat het bestuursorgaan zich steeds bewust is van de effecten van zijn handelen op de burger. “Het bestuursorgaan dient beleid en uitvoering zo in te richten dat de belangen van de burger optimaal tot hun recht kunnen komen.” Dit lijkt op de eerste plaats een wat symbolische bepaling, maar de toelichting op de wet geeft aan dat dit beginsel doorwerking kan hebben op de vraag of een besluit goed is afgewogen. Voor examencommissies, maar ook de opleidingsverantwoordelijkheden en examinatoren betekent dit dat zij zich dus ook steeds rekenschap moeten geven van wat het effect is van hun handelen op de student.
• Het evenredigheidsbeginsel in artikel 3:4 tweede lid Awb wordt zodanig gewijzigd dat een evenredigheidstoets mogelijk is bij alle besluiten, ook als het gebonden bevoegdheden in formele wetten betreft. Voor het onderwijs kan dat betekenen dat ook wanneer de wet (WEB of WHW) of een daarop gebaseerde regeling (denk aan de regels en richtlijnen van de examencommissies) helemaal geen ruimte geeft voor afweging, in sommige gevallen toch moet worden bekeken of een besluit in dat concrete geval onevenredig uitpakt. Feitelijk betekent dat op elke regeling een (ongeschreven) hardheidsclausule wordt toegevoegd.
   
• De motiveringsplicht bij besluiten (artikel 3:47 Awb) wordt uitgebreid, om het voor mensen meer begrijpelijk te maken waar het besluit over gaat en welke afwegingen hieraan ten grondslag liggen. Dat betekent voor het onderwijs dat de taal en de bewoordingen van het besluit moeten aansluiten bij het niveau van de student. Concreet: een beslissing van een examencommissie voor bijvoorbeeld een mbo-student niveau 2 zal ook zodanig moeten zijn dat die student het besluit begrijpt.
• Artikel 6:11 Awb, dat bepaalt dat een na afloop van de termijn ingediend bezwaar- of beroepschrift niet-ontvankelijk is, tenzij redelijkerwijs kan worden geoordeeld dat de indiener niet in verzuim is geweest, wordt zodanig aangepast dat er meer wettelijke ruimte is om een termijnoverschrijding verschoonbaar te achten. Slechts in uitzonderlijke gevallen wordt een beroep op artikel 6:11 Awb op dit moment gehonoreerd. Ziekte, een ongeval of zelfs het overlijden van een partner is onvoldoende om nu een termijnoverschrijding verschoonbaar te achten. De verwachting is dan dat je iemand inschakelt als je het zelf niet kunt doen. De bedoeling van de wetswijziging is dat – bij vertaling naar het onderwijs -  toetsende instanties zoals het CBE/de Cobex en instellingsbesturen/colleges van bestuur bij ingrijpende gebeurtenissen in de persoonlijke sfeer, zoals ziekte of een ongeval van betrokkene zelf, maar ook het overlijden van een partner, de zorg voor een ernstig ziek kind of brand in de woning de genoemde organen de mogelijkheid hebben een te laat ingediend bezwaar of beroep toch ontvankelijk te verklaren. Dat hangt dus af van het concrete geval en het is geen algemeen recht van de student om de bezwaar- of beroepstermijn te negeren.

• De rechtsmiddelenclausule onder besluiten en uitspraken zal duidelijker moeten vermelden wat de einddatum van de bezwaar- en beroepstermijn is en ook wordt gewezen op de mogelijkheid om een bezwaar- of beroepschrift pro forma in te dienen (waarbij de gronden van het bezwaar en beroep nog op een later tijdstip volgen). Voor het onderwijs zal dat betekenen dat beslissingen die worden verzonden aan studenten een (nog) betere rechtsmiddelenclausule zullen moeten bevatten. Gebeurt dat niet, of is de beroeps- en bezwaarregeling ondoorgrondelijk voor studenten, dan zullen studenten in het bezwaar en beroep ontvankelijk moeten worden verklaard, ook al is de termijn overschreden (zie eerder al CBHO 2017/070).

  
  Aanpassingen van de Awb: op de hoogte blijven

  De burger – lees de student- moet in de ontwikkeling van de Awb meer ‘op maat’ tegemoet worden gekomen. Tegelijk zullen volgens de regering bestuursorganen (lees voor het onderwijs examencommissies, instellingsbesturen) in staat moeten blijven om uitvoering te geven aan algemene regels en het algemeen belang te dienen. “In het wetsvoorstel is daarom beoogd een nieuwe balans te vinden waarbij aan de burger rechten en aanspraken worden toegekend die bijdragen aan de menselijke maat in het overheidshandelen en die tegelijkertijd voor het bestuur uitvoerbaar blijven,” aldus de toelichting. 

  Het is af te wachten in hoeverre straks het wetsvoorstel daadwerkelijk in al zijn onderdelen zal worden ingediend, wanneer de aanpassingen van kracht worden, en ook of de ‘balans’ inderdaad wordt bereikt. Ook de uitvoerbaarheid zal zeker een vraagstuk worden.
  
  Het is in ieder geval voor onderwijsinstellingen in het mbo en ho van belang niet alleen de wijzigingen in de sectorwetgeving te volgen, maar ook de komende aanpassingen van de Awb, omdat deze direct impact hebben op de wijze waarop examencommissies en verantwoordelijken binnen de opleiding, maar ook toetsende instanties zoals CBE/Cobexen moeten opereren.

Relevante trainingen

Pieter Huisman zal in verschillende trainingen dit jaar ingaan op bovenstaande ontwikkelingen in de jurisprudentie en de komende wijzigingen in wetgeving. Deelnemers hebben daarbij ruim de gelegenheid eigen casussen in te brengen.

Training voor leden van examencommissies in het HBO
Training examencommissies hoger onderwijs | 28.03.24

Training voor leden van examencommissies en secretarissen in het MBO
Werken met de Awb voor examencommissies MBO | 18.06.24

Online sessie voor leden van examencommissies HBO en WO 
Actualiteitencollege wetgeving en jurisprudentie hoger onderwijs | 11.06.24  

Veel van onze trainingen bieden wij aan via open inschrijving. Wij kunnen alle trainingen indien gewenst ook incompany verzorgen, helemaal op maat. 

Vragen of opmerkingen?

Heeft u vragen over de juridische compliance van uw instelling met de relevante wetgeving? Of wilt u meer weten over onze (juridische) dienstverlening met betrekking tot examencommissies of anderszins? Kijk ook eens naar ons volledige trainingsaanbod of neem contact op met Pieter Huisman, senior adviseur en bijzonder hoogleraar onderwijsrecht, via (070) 30 66 800 of pieter.huisman@hobeon.com