Door Pieter Huisman

Artikel 7.12b, tweede lid, van de WHW stelt alleen dat indien een student of extraneus fraudeert de examencommissie de student het recht kan ontnemen één of meer door de examencommissie aan te wijzen tentamens of examens af te leggen, gedurende een door de examencommissie te bepalen termijn van ten hoogste een jaar.

Bij ernstige fraude kan het instellingsbestuur op voorstel van de examencommissie de inschrijving voor de opleiding van de betrokkene definitief beëindigen. Het hangt dus af wat van wat in de frauderichtlijnen en de OER is omschreven als fraude. Veelal zijn het varianten op de formulering: ”Elk handelen, nalaten, pogen, aanzetten tot of toelaten van gedrag dat het op de juiste wijze vormen van een correct en eerlijk oordeel over iemands kennis, inzicht, vaardigheden, of (beroeps)houding, geheel of gedeeltelijk onmogelijk maakt” (zie CBHO 2022/018).

Fraude bewijzen

De eerste vraag is die van de feitelijke vaststelling van fraude. Het College van Beroep voor het Hoger Onderwijs (CBHO), dat tot 1 januari 2023 oordeelde over zaken in beroep van het CBE in het hoger onderwijs, oordeelde eerder dat dit aan de hand van objectieve maatstaven moet gebeuren en dat de intenties van de betrokken student er niet toe doen (CBHO 2015/247.5). Ook stelde het College eerder dat het opleggen van een maatregel als bedoeld in de wet, aangemerkt moet worden als een strafmaatregel. Daarbij moeten expliciet feiten, omstandigheden en verklaringen ten grondslag worden gelegd die de maatregel kunnen dragen (CBHO 2014/217). Dat betekent dat de examencommissie dient aan te tonen dat bijvoorbeeld het plagiaat is gepleegd door diegene die daarvan wordt verdacht. Vaststelling van het plagiaat zelf is meestal geen probleem, door de prima facie overeenkomsten in de tekst of door uitkomsten van een plagiaatscan. Maar met de loutere vaststelling is de examencommissie er niet; het moet dus ook kunnen worden bewezen dat degene die verdacht is, betreffende fraude ook daadwerkelijk heeft gepleegd.

In een casus waarbij een examencommissie vond dat er sprake was van fraude bij een groepsopdracht (twee ingeleverde groepsopdrachten waren nagenoeg identiek) werd slechts één groep gesanctioneerd. De bewijslast rammelde: het CBHO vond dat bijvoorbeeld de omstandigheid dat één van de leden van de groep die werd niet gesanctioneerd, daags voor de deadline het werkstuk had opgestuurd naar de groep die wel werd gesanctioneerd onvoldoende. Bovendien ontbraken de hoorverslagen van de andere leden van de groep die niet waren gesanctioneerd, zodat niet kon worden vastgesteld wat zij verklaard hadden (CBHO 2020/124.5, 2020/125.5 en 2020/126.5).

Maar met de loutere vaststelling is de examencommissie er niet; het moet dus ook kunnen worden bewezen dat degene die verdacht is, betreffende fraude ook daadwerkelijk heeft gepleegd.

In een recente uitspraak van 2 augustus j.l. lijkt de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: Afdeling), sinds 1 januari 2023 de rechter in zaken van studenten van universiteiten en hogescholen, nog wat strikter te worden. Het ging in deze casus om een tentamen dat werd gemaakt op een standalone computer op de campus. Om fraude te voorkomen werden studenten van dezelfde opleiding in één rij achter elkaar geplaatst. Tijdens het tentamen waren geen onregelmatigheden geconstateerd, maar bij het nakijken kreeg de docent een vermoeden van een onregelmatigheid en maakte daarvan melding bij de examencommissie. De onregelmatigheid betrof vrijwel identieke antwoorden door twee studenten, inclusief het gebruik van hoofd- en kleine letters, spel- en taalfouten en foute antwoorden. Deze melding vormde aanleiding voor een onderzoek. De student die in de zaak centraal stond en werd verdacht verklaarde dat zij de samenvatting uit het hoofd had geleerd, en dat mogelijk de andere student dat ook had gedaan of bij haar had afgekeken. De examencommissie vond de kans dat dit toevallig gebeurde niet aannemelijk, maar kon niet precies achterhalen hoe de fraude had plaatsgevonden. De examencommissie verklaarde dat waarschijnlijk e.e.a. zich buiten het systeem had afgespeeld, mogelijk met binnengesmokkelde telefoons en de mogelijkheid van contact via een derde die zich buiten de toetslocatie bevond.

De toets van de student was ongeldig verklaard en zij werd gedurende een half jaar uitgesloten van deelname aan alle toetsen met uitzondering van groepsopdrachten. De Afdeling stelt in deze uitspraak een nieuw geformuleerde norm voor de vaststelling van fraude, die zij baseert op een eerdere uitspraak van mei dit jaar (in een ander rechtsgebied): er moeten feiten en omstandigheden worden voorgelegd die de conclusie kunnen dragen dat buiten redelijke twijfel is komen vast te staan dat de student heeft gefraudeerd. Op basis van artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) is het aan de examencommissie om te bewijzen dat in een concreet geval een overtreding is gepleegd. Studenten kunnen een beroep doen op de zogenaamde onschuldpresumptie uit het verdrag: de student mag niet bij voorbaat als schuldig worden gezien en moet een redelijke kans krijgen om het tegen hem bestaande belastende bewijs te weerleggen. In geval van twijfel – zoals in deze casus- moet volgens de Afdeling aan de betrokkene het voordeel van de twijfel worden gegund.

Studenten kunnen een beroep doen op de zogenaamde onschuldpresumptie uit het verdrag: de student mag niet bij voorbaat als schuldig worden gezien en moet een redelijke kans krijgen om het tegen hem bestaande belastende bewijs te weerleggen.

De Afdeling stelt dat er in deze casus weliswaar aanwijzingen zijn voor de gepleegde fraude, maar het alternatieve scenario zoals door de student geschetst (dat de andere student achter haar heeft afgekeken) kan niet worden uitgesloten. Zowel de bestraffende sanctie (het uitsluiten) maar ook de herstelsanctie (het ongeldig verklaren van het tentamen) kunnen niet worden opgelegd. Redenering van de Afdeling is dat óók bij de herstelsanctie nodig is dat de student als overtreder kan worden aangemerkt, wat hier niet het geval is. Daarom kan ook deze sanctie niet in stand blijven. Met deze uitspraak zet de Afdeling dus alle sancties qua bewijslast op één lijn.

Een zeer sterk vermoeden, of overeenkomsten die te groot zijn om op toeval te berusten, zijn dus niet (meer) afdoende als bewijs wanneer tijdens het tentamen zelf geen afwijkingen zijn geconstateerd. Aanvullende verklaringen, wellicht ook verificatie interviews bij de verdachte student (zie als voorbeeld deze uitspraak van de Afdeling), zijn dan nodig om aanvullende feiten te kunnen achterhalen, danwel of de student ‘authentieke’ kennis, inzicht en vaardigheden ten toon kan spreiden.

Als bewijslast niet geleverd kan worden?

Maar stel de examencommissie krijgt het bewijs niet rond, maar heeft tegelijk een zeer sterk vermoeden van gepleegde fraude, kan de examencommissie dan nog wel instaan voor haar wettelijke verantwoordelijkheid voor het borgen van de kwaliteit van de examens en tentamens? De Afdeling geeft in een zogenaamde ‘overweging ten overvloede’ aan examencommissies mee dan maar de ‘rode knop’ optie te gebruiken van de algemene ongeldigverklaring. Die algemene wettelijke bevoegdheid van de examencommissie vloeit voort uit artikel 7.12b, eerste lid, aanhef en onder a, van de WHW. “Onderzocht kan worden of in een geval als dit, waarin niet kan worden vastgesteld wat er precies is gebeurd, dergelijke maatregelen, die geen sancties zijn, kunnen worden genomen als de kennis en kunde van de studenten die de toets maakten niet meer objectief kan worden vastgesteld”, aldus de Afdeling.

Voor examencommissies, maar ook voor secretarissen en instellingsjuristen, is deze uitspraak wellicht aanleiding om de werkwijzen van examencommissies bij de vaststelling van fraude (en de sanctioneringsmaatregelen) nog eens goed onder de loep te nemen, en wellicht ook na te denken over alternatieve en aanvullende vormen van onderzoek van fraude en fraudepreventie.

Pieter Huisman behandelt deze en andere actuele uitspraken over onder meer fraude, BSA en sociale veiligheid van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State op 16 januari 2024 tussen 12.00-14.00 uur in een online sessie. 
Aanmelden kan door middel van onderstaande button.
Bellen kan natuurlijk ook. Dat kan via 070 30 66 800

Aanmelden